Una iniziativa lodevole che ci apre uno spiraglio?

E' chiaro che il il peso politico è importante, sperando che Berlusconi non sia simpatico ai giudici europei




Il Tribunale di Rossano, con una articolata ordinanza , ha investito la Corte di Giustizia delle Comunità Europee di Bruxelles della annosa e contrastata questione circa le conseguenze di un contratto a termine stipulato in Italia con una Pubblica amministrazione il cui termine venga dichiarato apposto in modo illegittimo.

Attesa la rilevanza della questione, spesso portata all’attenzione dello studio, anche a seguito dei recenti provvedimenti governativi circa il mancato rinnovo di incarichi a termine, riteniamo opportuno cercare di spiegare nel modo più semplice possibile lo stato della giurisprudenza sul punto e i possibili sviluppi dei contenziosi in corso.

E’ cosa nota che la Pubblica amministrazione del nostro paese vive (e vegeta) anche grazie al ricorso massiccio al lavoro a termine, che presenta il vantaggio di non appesantire gli organici dello Stato e degli Enti pubblici e di aggirare la normativa velleitaria che da decenni ormai vieta (o quanto meno contiene) le assunzioni pubbliche (ma quelle clientelari continuano a dilagare). Con la conseguenza che, senza il lavoro a termine, i pubblici servizi (o almeno, quel po’ che ne rimane) sarebbero destinati a crollare definitivamente.

Cominciamo col dire che la pressoché totalità dei contratti a termine stipulati dai datori di lavoro pubblici sono illegittimi. L’art. 36 del D.Lgs. 165/2001 (il nuovo Testo unico del pubblico impiego) prevede che Le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi, fatte salve le sostituzioni per maternità relativamente alle autonomie territoriali. Il provvedimento di assunzione deve contenere l’indicazione del nominativo della persona da sostituire. Non sono ammesse proroghe del contratto ed è vietato l’utilizzo del medesimo lavoratore con altro contratto a termine. Inoltre la norma citata prevede che eventuali necessità temporanee devono (dovrebbero) essere coperte con l’assegnazione temporanea di personale da altre amministrazioni.

Come si vede, quindi, le assunzioni a termine sarebbero possibili, in teoria, unicamente per eventi eccezionali, come il reperimento di spalatori in occasioni di particolari nevicate o situazioni emergenziali consimili. Nella realtà, come sappiamo, in linea con il malvezzo dilagante nel nostro paese, l’utilizzo dei lavoratori a termine nella scuola e negli enti locali è la regola, anche se negli ultimi anni le amministrazioni, complice la crisi e i tagli di bilancio pubblico e non certo un rigurgito di legalità, non procedono al rinnovo di molti dei contratti in essere.

Ciò premesso in linea generale, può quindi dirsi che la gran parte dei contratti a termine vengono stipulati in violazione del D.Lgs. 368/2001 (norma generale sui contratti a termine, richiamata dal citato art. 36 D.Lgs. 165/2001) in quanto stipulati non per sopperire ad esigenze temporanee di ordine tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, ma per sopperire ad esigenze permanenti e durevoli delle amministrazioni.

Non è dunque difficile, per chi agisca in giudizio, nel corso del rapporto o alla fine di esso, ottenere la declaratoria di nullità del termine apposto al contratto.

E qui cominciano i problemi.

Il già citato art. 36 del D.Lgs. 368/1001, oltre a quanto già detto, dispone infatti che in ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte del pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni lavorative.

Detto in termini più semplici, posso ottenere la nullità del termine apposto al mio contratto, ma non è possibile ottenere al ricostituzione del rapporto e l’ordine del giudice di riassumermi.

Questa particolarità ha una sua spiegazione storica. Nel lontano 1948, i nostri padri costituenti inserirono della neonata Costituzione della repubblica italiana l’art. 97, secondo il quale agli impieghi pubblici si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalle legge.

La ragione di questa disposizione è riferibile al fatto che si voleva evitare che posti di lavoro legati a funzioni pubbliche fossero assegnate a soggetti al di fuori di procedure che garantiscono l’imparzialità, come il pubblico concorso. Questa regola travolge anche la possibilità di costituzione del rapporto (pubblico) in conseguenza di riconosciuta nullità del termine, poiché sarebbe sin troppo semplice, per il politico al potere, aggirare la norma sui concorsi facendo assumere il lavoratore con un contratto al quale viene apposto, ad hoc, un termine nullo che trasformerebbe il rapporto, con una semplice e veloce causa, in un posto sicuro a vita.

Se lo scopo iniziale della normativa era dunque anche nobile, resta che gli abusi in tema di apposizione del termine al contratto del lavoratore, nel caso si assunzione presso una amministrazione pubblica, restano però senza sanzioni, salvo, come è detto nell’art. 36, citato, il risarcimento del danno in favore dei lavoratori illegittimamente assunti (e che, come vedremo, sembra essere una sanzione del tutto teorica).

Il problema non si è posto (o, almeno, nessuno se l’è posto) sino all’approvazione della Direttiva CE 1999/70, la quale, tra le varie disposizioni, reca la Clausola n. 3, dove è stabilito che ai fini del presente accordo il termine “lavoratore a tempo determinato” indica una persona con un contratto o un rapporto di lavoro definiti direttamente fra il datore di lavoro e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un eventi specifico (cd. “ragioni obbiettive” che giustificano l’apposizione di un termine al rapporto di lavoro).

La Direttiva reca anche la Clausola n. 5 la quale impone che, per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione con le parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e delle prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifiche di lavoratori, una o più misure relative a:

a) ragioni obiettive per al giustificazione del rinnovo di suddetti contratti o rapporti;

b) della durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;

c) il numero massimo dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

Orbene, nel nostro ordinamento, prima con la legge 230/1962 e, ora, con il D.Lgs. 368/2001 (approvato, appunto, per recepire nel nostro ordinamento la Direttiva CE), in applicazione delle due Clausole ricordate, la misura applicabile è quella che prevede la conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato in ipotesi di apposizione del termine al contratto individuale senza ragioni oggettive, il ché evita, conseguentemente, anche abusi nell’ipotesi di reiterazione dei contratti a termine, poiché ogni singolo contratto, anche successivo, deve contenere il motivo dell’assunzione, cosi rendendo controllabile l’esistenza effettiva dell’esigenza temporanea dichiarata dal datore di lavoro, sia al momento del sua stipulazione che nell’eventuale successivo giudizio nel corso del quale si contesti la sua legittimità[1].

Ora, tale misura, in forza della Clausola 4 della Direttiva, che impone la parità di trattamento tra tutti i lavoratori, avrebbe dovuto applicarsi anche ai dipendenti del settore pubblico.

Lo Stato italiano ha ovviamente tentato di sostenere la particolarità di tale settore, sostenendo che la disposizione di cui all’art. 97 Costituzione costituirebbe un principio superiore, di ordine generale, finalizzato al buon andamento ed all’imparzialità della Pubblica amministrazione, sicché la direttiva non avrebbe avuto poteri di intervenire in merito principi strutturali del nostro Stato, per di più cristallizzati nella carta fondamentale che stabilisce le regole prime dei rapporti sociali.

Tale tesi trova smentita nelle sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità europee che hanno ripetutamente affermato come tutte le autorità degli Stati membri sono soggette all’obbligo di garantire la piena efficacia delle disposizioni del diritto comunitario), anche quando tali autorità modificano la loro Costituzione (v. sentenze Francovich e a., C-6/90 e C-9/90., punto 32; 13 gennaio 2004, causa C‑453/00, Kühne & Heitz, Racc. pag. I‑837, punto 20, nonché causa C-397/01 Pfeiffer e a., punto 111[2]). Di conseguenza è venuto a mancare l’argomento principe a cui si era sempre appellato Lo Stato Italiano.

A questo punto si è posto il problema del precariato pubblico e dei conflitti con la Direttiva. Il Tribunale di Genova – Giudice Basilico - è stato il primo che ha sollevato la questione di compatibilità della normativa italiana in tema di lavoratori a termine con quella comunitaria. La Corte di Bruxelles si è pronunciata con la sentenza 7.9.2006 in causa C-53/04 (Morrosu e Sardino c/ Azienda ospedaliera S. Martino di Genova), con la quale ha affermato che, in linea di principio, l’art. 36 del D.Lgs. 165/2001 non è in contrasto con la Direttiva, poiché, in luogo della trasformazione del rapporto a tempo indeterminato prevede espressamente il diritto al risarcimento del danno in favore del lavoratore, misura questa che spettava al Giudice nazionale valutare se costituisse misura idonea ad evitare abusi nella reiterazione dei contratti a termine da parte delle Pubbliche amministrazioni.

La sentenza della Corte di Giustizia ha creato un momento di sbandamento nello Stato italiano, terrorizzato dal dover affrontare migliaia di cause di risarcimento per danni conseguenti a contratti a termine illegittimi. La reazione ha avuto, paradossalmente, effetti benefici, dando l’avvio ai recenti processi di stabilizzazione che hanno caratterizzato gli anni 2007 e 2008[3] e che hanno consentito di attenuare l’insorgere del contenzioso.

Che comunque è proseguito, in misura ridotta, per tutti coloro – e non sono pochi – che non sono stati “ammessi” alla stabilizzazione. A seguito della sentenza della Corte europea il Tribunale di Genova si pronunciava in data 14.12.2006 ( leggi / scarica ), individuando nella misura di 20 mensilità di retribuzione, mutuata da quella del risarcimento a seguito di licenziamento illegittimo prevista dall’art. 18 legge 300/70 (Statuto dei Lavoratori) il risarcimento dovuto al lavoratore ed idoneo a costituire misura preventiva disincentivante la violazione della Direttiva, mentre il Tribunale di Rossano, in una prima sentenza del 4.6.2007 ( leggi / scarica ), individuava invece la misura del danno in 17 mensilità, calcolando il tempo mediamente necessario al reperimento di altra occupazione da parte del lavoratore.

Questa giurisprudenza, se da un lato trovava conferma (la sentenza del Tribunale di Genova è stata recentemente confermata dalla locale Corte di appello), dall’altro veniva contrastata da altre pronunce, tra queste, in particolare, quella della Corte di appello di Bari ( leggi / scarica ).

In tale ultima sentenza si sottolinea che l’art. 36 del D.Lgs. 165/2001 prevede che il danno risarcibile è quello derivante dalla prestazione di lavoro illegittima e non nella perdita del posto di lavoro. In altri termini, si legge nella citata decisione, il danno verrebbe riconosciuto per aver lavorato e non già per non aver (più) lavorato. E, come è agevole comprendere, non è immaginabile alcun danno (negato infatti al lavoratore dalla citata decisione) che derivi dall’avere operato a termine in favore di una pubblica amministrazione, al di fuori del diritto a percepire al retribuzione per i periodi lavorati.

In senso analogo si è recentemente pronunciato anche il Tribunale di Massa.

Come si vede, quindi, il cerchio si chiude, passata la stabilizzazione, gabbato il precario: la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. 165/2001 non serve a nulla. Impedisce la trasformazione del rapporto a termine in un rapporto a tempo indeterminato e prevede, in ipotesi di irregolare costituzione del rapporto a termine, un danno inesistente e, dunque, neppure un risarcimento a favore del lavoratore.

Insomma, abusi senza sanzioni: se non un’istigazione a delinquere almeno un invito a trasgredire ed abusare con la garanzia dell’assoluta impunità, come spesso succede, purtroppo, nel Belpaese.

Ma, come abbiamo visto, la Direttiva CE, con la sua Clusola n. 5, impone agli Stati membri di adottare almeno una delle misure indicate per prevenire (e dunque dissuadere, anche i datori di lavoro pubblici) ad abusare dei contratti a termine.

Questo evidente contrasto ha comportato che il Tribunale di Rossano, che già si era pronunciato per il risarcimento del danno, nell’ordinanza che qui si commenta, preso atto della confusione giurisprudenziale che si è venuta a creare, ha inevitabilmente dovuto investire della questione la Corte europea.

In tale ordinanza, di cui consigliamo a tutti la lettura per la semplicità ed efficacia dell’esposizione, viene accuratamente esaminata la disciplina del lavoro a termine alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, con particolar riferimento alla situazione dei lavori socialmente utili (LSU) e degli operatori della scuola, evidenziandone l’assoluta incompatibilità con la disciplina comunitaria da un lato e, dall’altro, l’assenza di strumenti del Giudice per sanzionare gli abusi che sono stati e vengono commessi proprio dallo Stato che dovrebbe garantire i cittadini e obbligare, sé stesso per primo, al rispetto della legalità.

Quali sono le prospettive di fronte a questa situazione? Noi riteniamo che l’art. 97 della costituzione sia ormai una foglia di fico e che le nobili ragioni che avevano indotto i padri costituenti non abbiano più senso, soprattutto laddove la funzione di garanzia nell’accesso al pubblico impiego si è ormai trasformata in una vera e propria licenza di sopraffazione da parte dello Stato imprenditore.

Spetterà dunque alla Corte europea esaminare la disciplina nazionale in tema di contratti a termine e dare concrete indicazioni ai Giudici nazionali per la corretta applicazione, anche in Italia, della Direttiva, il cui fine, lo ricordiamo, resta la tutela dei lavoratori contro gli abusi nell’utilizzo del contratto a termine.

Noi pensiamo, come il mugnaio di Posdam, che ci sia un Giudice, se non a Berlino, certamente a Bruxelles, che saprà indicare come può ottenere giustizia il povero precario pubblico italiano sinora, per usare un’espressione poco giuridica ma, purtroppo, efficace, cornuto e mazziato.

Milano, 7 gennaio 2010.

Sergio Galleano

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